Intervenir las comunicaciones telefónicas, utilización de dispositivos electrónicos para la localización y seguimiento, fijaciones fotográficas, revisar correos y conversaciones personales, usar grabaciones de cámaras de vídeo sin autorización han sido prácticas habituales del régimen cubano. Hasta ahora lo había hecho de modo arbitrario e ilegal, pero el pasado mes se aprobó “el empleo de la vigilancia electrónica” sin que sea imprescindible una autorización judicial previa.

El Decreto 398 del Consejo de Estado, firmado por el designado gobernante Miguel Díaz-Canel y publicado en la Gaceta Oficial Nº 27 Extraordinaria del 18 de noviembre, contempla que se aplicará en el caso de investigaciones sobre “delitos de lavado de activos y financiamiento al terrorismo, en defensa de los intereses nacionales”. De igual manera podrá aplicarse para “impedir la utilización del territorio nacional para esos fines”, según indica el decreto.

Pero en el contexto cubano se puede predecir que quienes están en la mira son los miembros de la oposición e instituciones de la sociedad civil.

Cubalex explica las implicaciones que tiene el Decreto Ley 389/19 para los ciudadanos cubanos.

La “vigilancia electrónica y de otro tipo” vs. el derecho a la privacidad e intimidad

El DL-389/19 modifica la Ley de Procedimiento Penal y autoriza a los órganos de instrucción penal a utilizar de la vigilancia electrónica o de otro tipo, requiriendo la aprobación del fiscal.

Las define como “aquella en la que se utilizan medios cuya aplicación proporciona la escucha y grabación de voces, localización y seguimiento, fijaciones fotográficas y filmación de imágenes, intervención de las comunicaciones de cualquier tipo, acceso a sistemas computarizados y otros recursos técnicos que permitan conocer y demostrar el hecho delictivo”.

Elementos importantes de este tipo de vigilancia que no se menciona en el decreto ley es que permitiría a las autoridades monitorear las acciones de una persona sin que esta lo sepa y sin su consentimiento.

La intervención de las comunicaciones de cualquier tipo les daría luz verde para utilizar software de monitoreo (también conocido como “spyware”), que se puede instalar en una computadora, tableta (Tablet) o teléfono inteligente (Smart phone) para monitorear secretamente el aparato sin que la persona lo sepa.

El “spyware” puede permitir que la persona abusiva tenga acceso a todo lo que está en el teléfono además de la habilidad de interceptar y escuchar las llamadas. Por tanto, es posible que las autoridades puedan tener acceso a nuestros medios sociales o el email. 

¿Cómo afectarían las disposiciones del DL-389/19 nuestro derecho a la privacidad e intimidad?

Según la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, las técnicas especiales de investigación deben ser realizarse por una autoridad jurisdiccional competente, y desarrollarse en la más estricta reserva y confidencialidad.

¿Tiene esta la fiscalía carácter jurisdiccional?  A nivel internacional los fiscales no son considerados funcionarios que ejercen funciones judiciales. Es inherente al correcto desempeño de la función judicial que la autoridad que la ejerza sea independiente, objetiva e imparcial en relación con las cuestiones de que se trate.

La imparcialidad que se exige al Ministerio Fiscal se desprende de la legalidad ante los tribunales, sin sujeción a las posiciones sostenidas por las partes ni al propio órgano encargado de instruir o juzgar.

El hecho de que la fiscalía ejerza la acción penal en representación del estado y sea parte en el proceso penal, la convierte en una institución inadecuada para tener la competencia para autorizar las técnicas especiales de investigación.

Estas técnicas se utilizarían en la fase previa al juicio oral, a cargo de la Fiscalía sin supervisión y control judicial. Las investigaciones penales se presentan al órgano judicial cuando concluye el proceso investigativo. Esta fase, legalmente puede demorar hasta 60 días, término que la fiscalía puede prorrogar sin límites de tiempo.

La total ausencia de supervisión judicial aumenta las facultades discrecionalidad de los agentes del estado durante la fase preparatoria al juicio y favorecen la arbitrariedad en el usos de estas esas técnicas, especialmente en temas relacionados con la privacidad e intimidad de los ciudadanos, cuando deben desarrollarse en la más estricta reserva y confidencialidad.

Tampoco disponemos de recursos legales efectivos. La Ley de Procedimiento Penal autoriza a interponer queja ante el Instructor contra las resoluciones que este dicte o del Fiscal que puedan causar perjuicio irreparable. El recurso se resuelve por el Fiscal o su superior jerárquico en caso de que éste hubiere dictado la resolución recurrida. En el caso de las técnicas especiales de investigación la fiscalía sería juez y parte. Su decisión además no puede ser recurrida en vía judicial.

¿Cómo podríamos entonces protegernos contra invasiones abusivas y arbitrarias a nuestra privacidad? La falta de supervisión judicial y de recursos legales adecuado torna ilusorio el derecho reconocido en el Artículo 92 de la constitución: “El Estado garantiza, de conformidad con la ley, que las personas puedan acceder a los órganos judiciales a fin de obtener una tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos…”

El DL-389/19 no otorga carácter excepcional a las técnicas especiales, incluso permite su realización antes de obtener la aprobación del fiscal y ser incorporadas en el expediente de fase preparatoria, después de haber obtenido los elementos probatorios acerca del hecho delictivo.

Otro detalle para cuestionar es la legitimidad y validez de este decreto ley, aprobado por 3.47 % de los diputados nacionales “electos” por los “ciudadanos”. Su adopción también viola principios básicos de la estructura y funcionamiento del ordenamiento jurídico interno. Sin duda el Consejo de Estado, se extralimitó en sus atribuciones. Modificó dos Leyes emitidas por la Asamblea Nacional, órgano que “supuestamente” tienen superioridad jerárquica y normativa. 

DL-389/19: ¿Reforzar el ordenamiento jurídico interno o ampliar las facultades discrecionales de los agentes del Estado?

 “Reforzar el ordenamiento penal interno, en lo pertinente a lo prescrito en los tratados internacionales en vigor para el país”, consignó el Consejo de Estado en el Decreto Ley No 389 (DL-389/19) para justificar su adopción.

El Estado una vez que ratifica un tratado, se obliga a adoptar medidas legislativas y de otra índole para garantizar su aplicación en el derecho interno. Acojo con beneplácito, no sin cierta preocupación, que el Estado intente compatibilizar su legislación con sus obligaciones internacionales.

El problema surge cuando se adopta una disposición normativa incompatible con otros obligaciones derivada de otros tratados, compromisos y normas imperativas que no admiten acuerdo en contrario, como lo es la Declaración Universal de Derechos humanos (DUDH).

Muchos dirán la DUDH no tiene fuerza vinculante porque fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas.  En la actualidad no se discute su carácter obligatorio, por su amplia aceptación, por servir de modelo para medir la conducta de los Estados y su uso reiterado por la Asamblea General y otros organismos de derechos humanos.

La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito emitió un manual Técnicas Especiales de Investigación, en el que establece algunos principios para su realización. Según el documentos estas técnicas deben realizarse respetando la Constitución estatal, convenciones, tratados Internacionales vigentes, leyes y otras normas.

En conclusión, Ningún órgano estatal puede adoptar normas adopta disposiciones legislativas incompatibles con las obligaciones internacionales. El Decreto Ley No. 389/19 tiene la capacidad de violentar derechos humanos protegidos internacionalmente, en especial, el derecho a la privacidad e intimidad.

También violentaría derechos reconocidos en la constitución

–           48: “Todas las personas tienen derecho a que se les respete su intimidad personal y familiar…”

–           49: “El domicilio es inviolable. No se puede penetrar en morada ajena sin permiso de quien la habita, salvo por orden expresa de la autoridad competente, con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley.”

–           50: “La correspondencia y demás formas de comunicación entre las personas son inviolables. Solo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden expresa de autoridad competente, en los casos y con las formalidades establecidas en la ley. Los documentos o informaciones obtenidas con infracción de este principio no constituyen prueba en proceso alguno.”